导读
近年来, 国际外汇市场接连爆发操纵汇率、内幕交易等丑闻, 暴露了部分金融机构风险内控严重不足的问题, 也突出了加强金融批发市场特别是外汇市场行为监管的重要性。如今，全球外汇市场每日交易量约5.1万亿美元，是全球体量最大的金融市场。此类操纵外汇市场案件，不仅损害投资者利益、机构声誉，也严重影响外汇市场的有效性，侵害整个金融市场信心。
国际金融市场发展经验表明, 行为监管规则是重要的市场基础设施。多年以来，多国监管部门不断加大对外汇市场上的行为监管和处罚力度，规范交易行为的制度越来越严格。有报道称，全球范围内金融机构因操纵外汇市场至少被罚超100亿美元。同时，不少国家对外汇批发市场的行为监管及相关立法不断完善，明确对违法违规交易行为的界定和法律责任，建立具有可操作性的外汇批发市场交易行为的规则体系。
随着我国外汇批发市场交易规模增长、上市品种增多,人民币汇率波动幅度增大和双向预期的形成, 以及量化交易等新的交易工具呼之欲出，其对完善、高效的市场行为规则要求也更加迫切，亟待以前瞻性视角积极探索适合我国国情和接轨国际外汇市场的规则体系，继续推动外汇市场深化发展，为经济社会平稳健康发展提供有力的支撑。
正文
操纵外汇市场案敲响监管警钟
2007年以来，外汇市场操纵案件频频曝光。由于国外对金融业合规经营有着较为严格的监管要求，金融机构一旦违反规定被罚上亿美元是家常便饭。从监管角度来看，一国应建立健全其外汇批发市场的行为监管规则体系，维护外汇市场的公平、透明、稳定，奠定整个金融系统市场信心。以下为具有代表性的操纵外汇市场案。
六家国际大型银行操纵外汇市场
2014年11月, 英国、美国和瑞士监管机构宣布对6家国际大型银行罚款总计42.5亿美元, 因为它们对外汇市场进行了操纵。 这6家银行包括摩根大通 (JP Morgan)、花旗集团 (Citigroup)、瑞士银行 (UBS)、苏格兰皇家银行 (RBS)、汇丰 (HSBC) 和美国银行 (Bank of America) 。
作为全球最大石油公司之一, 英国石油集团公司（BP） 已卷入这场外汇操纵丑闻难以脱身。作为一家年收入近4000亿美元、 在大约80个国家开展业务的跨国石油巨头, BP每天都会大量交易外汇。据称, BP的外汇交易员每天都会从全球一些最大银行的同行那里获得有价值的信息, 包括提前得知这些银行要进行怎样的交易、客户有哪些保密的业务细节、交易止损价位, 以及银行大手买进或卖出的时间和价位。
这次外汇操纵丑闻中, 向BP提供内幕交易信息的人包括知名银行公司的资深外汇交易员, 这些人建立了名叫 “联合体” 的聊天室。这个聊天室最先由摩根大通现汇交易主管 Richard Usher 发起, 随后摩根大通、花旗集团、巴克莱和瑞士银行的资深交易员加入。上述四家银行发起的外汇交易量占全球外汇交易总量的45%, 规模足以影响市场走势。有了聊天室的聊天记录, 外汇市场每次波动前的隐秘交易才得以公之于众。
与股票、 债券等证券市场不同, 外汇交易市场受到的监管较松, 而这也是外汇交易员无所顾忌的原因。据报道, 对于自己信任的联系人, 外汇交易员提供交易信息的方式就像是发糖吃。 一些共同基金、退休基金和日间交易员成了牺牲品。如果没有内幕交易的相关买盘或卖盘, 他们本可以在更低买价或更高卖价成交。
那么, 上述银行的交易员具体是如何操纵市场的呢? 外汇市场的一个基准是WM/路透每日定盘价, 相当于全球数以万亿计美元投资和贸易活动的参考价。该价格根据伦敦时间下午4点前后30秒的买盘和卖盘来制定。“联合体” 聊天记录显示, 一家银行的交易员曾在某一天下午3点半告诉 BP的交易员, 他将在计算定盘价的那一分钟买进美元、卖出澳元。这等于是告诉 BP的交易员澳元将会下跌。由于提前得知了内幕信息, BP的交易员可以先卖出澳元, 定盘价出炉后再将澳元买回获利。
当然, 这种做法不是没有风险。在计算定盘价的那一分钟, 如果其他银行的交易员下达了更大金额的买进澳元的指令, 定盘价将会上升, BP的交易员也就无法获利。不过, 问题在于, 这些大银行的外汇交易总额占了全球外汇市场的近一半, 只要它们的交易员通过聊天室串通在一起, 汇率就会在很大程度上受到操纵。
由于有了这种内幕交易, 银行的客户将蒙受损失。BP 的交易员得到消息, 抢先卖出了澳元。 BP 的卖盘压低了澳元价格, 导致后卖出的银行客户在更低卖价成交。 银行的客户包括企业、共同基金、退休基金、个人投资者等, 本应享受服务反而要蒙受损失, 这意味着银行违背了自身作为资金受托人的义务。
澳洲四大银行操纵利率市场
2016 年, 澳大利亚证券和投资委员会 (ASIC) 先后对澳大利亚四大银行中的澳新银行 (ANZ)、 西太银行 (WBC) 和国民银行 (NAB) 提起诉讼, 指控三家银行操纵银行票据掉期利率 (BBSW) 市场。NAB 被ASIC指控存在50次违规交易, ANZ有44次, WBC有16次。2017年11月, 联邦法院判决对 ANZ和NAB分别处以1000万澳元的罚款。法院还判决两家银行向ASIC 递交强制执行承诺, 并按程序支付2000万澳元作为罚款, 另将分别支付ASIC调查费及其他费用2000万澳元, 加上金融知识普及基金捐助等, 两家银行分别支付了5000万澳元。WBC 已经过两个月的听证会, 正在等待判决结果。
银行票据掉期利率是澳大利亚利率指标的主要参考标准之一。经过一年多的博弈与角逐, ASIC在2018 年又对澳大利亚最大的商业银 行——澳大利亚联邦银行 ( CBA) 提起诉讼。2018年1月30日, 作为全行业对银行票据市场参与者交易活动进行审查的一部分, ASIC 向澳大利亚联邦银行提出索赔, 声称该银行从事市场操纵, 有关于银行票据掉期利率 (BBSW) 的不合情理的行为。
ASIC 提交给联邦法院的文件中称, 该行的交易员在 2012年1月至10月曾三次试图操纵 BBSW。ASIC指称, 在此期间CBA“有一种惯行做法”,即为了该行本身或其某些业务部门的利益最大化或损失最小化, 去交易优等银行票据以影响 BBSW水平。CBA曾发布公告回应ASIC的诉讼, 称ASIC对此事已调查两年, 其间该行对调查 “完全配合”, 但目前对 ASIC 的指控提出异议。
澳大利亚联邦银行同意支付2500万澳元, 以解决澳大利亚证券和投资委员会提出的利率操纵率。澳大利亚联邦银行将承认他们在2012年2月至6月操纵了5次银行票据掉期利率。总额2500万澳元的罚款包括500万澳元的罚款、1500万澳元支付给一个金融消费者保护基全以及500万澳元支付ASIC法律费用。
外汇批发市场行为监管的国际经验
英美两国外汇批发市场发展较早, 其市场交易量和活跃度在全球具有举足轻重的地位, 并已建立了相对成熟、完善的行为监管体系。目前, 两国有多个监管机构基于不同法规规定, 从不同角度对外汇市场实施行为监管。 例如, 美国商品期货交易委员会 (CFTC) 依据 《商品交易法》 负责衍生品交易行为管理; 司法部依据 《谢尔曼法》 调查起诉涉嫌犯罪的不当交易行为; 美联储、货币监理署等依据 《联邦存款保险法》, 监管其辖下机构的不当交易行为。英美外汇批发市场监管内容主要包括以下五个方面。
对市场参与主体的准入资格管理
根据美国 《商品交易法》 规定, 仅合格的合约参与者 (ECP) 才能开展衍生品交易。ECP包括: (a) 开展自营交易的下列机构/个人: 1金融机构; 2保险公司及其分支机构; 3投资公司; 4总资产超过 500 万美元的商品投资基金; 5总资产超过1000万美元, 或净资产超过100万美元、 从事交易与机构业务相关的企业、 合伙、 信托及其他机构; 6总资产超过 500 万美元的员工福利计划或政府员工福利计划; 7政府性组织; 8根据 《证券交易法》 注册的经纪商、 交易商或投资银行控股公司; 9期货经纪商; 10自主投资资产超过1000万美元或超过500万美元且从事交易与其管理资产、负债风险相匹配的个人。 (b) 作为经纪商或为其他机构/个人开展代理交易的上述1、2、4、5、7、9类机构。(c) CFTC认定的共创合格的机构/个人。
根据欧盟委员会《 欧洲市场基础设施监管条例》(EMIR)规定, 英国允许三类市场主体参与外汇市场交易。EMIR 将开展衍生品交易的市场参与者分为三类: 金融机构 (FC)、具有 “系统重要性” 的非金融机构 (NFC＋ ) 和不具有 “系统重要性” 的非金融机构 (NFC - )。各类市场参与者需从本国监管机构处获得授权许可。
对市场不当交易行为的直接监管
美国依据《商品交易法》《谢尔曼法》等对外汇衍生品市场或与其相关的交易行为进行监管, 禁止市场操纵、欺诈等不当交易行为。(1) 禁止操纵行为。美国《商品交易法》与《美国联邦法规汇编》明确规定, 任何人不得直接或间接操纵或试图操纵任何互换、远期交割的合约。操纵价格的行为, 均为非法。(2) 禁止欺诈行为。美国《商品交易法》规定, 针对订立任何商品或远期交割商品买卖合约, 任何人做出欺骗 (Cheat) 或欺诈 (Defraud), 或试图欺骗或欺诈其他人行为, 均为非法。(3) 禁止其他不当交易行为。美国《商品交易法》 还就其他不当交易行为做出禁止性规定, 包括倒量 (Wash Sale)、 串通交易 (Accommodation Trade)、非市场价格交易 (Not a True and Bona Fide Price)、虚假交易 (Fictitious Sale)、幌骗 (Spoofing) 等。值得注意的是, 尽管美国《商品交易法》相关条款并不直接适用于外汇即期交易, 但是由于即期交易市场形成的基准汇率 (如伦敦下午4点WM/路透汇率) 可直接用于货币互换、外汇互换、外汇期货、外汇期权和其他金融衍生品的定价, 因此操纵外汇即期的交易行为也会被视作违反上述规定。 此外, 美国《谢尔曼法》相关条款也是外汇市场交易应遵循的重要行为规范。根据该法第1条规定:任何契约, 以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋, 用来限制贸易或商业, 均为非法。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋, 是严重犯罪。
英国依据欧盟及其本国相关法律（截至2020年1月英国脱欧前；下同）, 对外汇批发市场交易行为实施监管。(1) 适用欧盟《 市场滥用行为监管条例》( Market Abuse Regulation, MAR), 明确禁止内幕交易、非法披露、市场操纵 (包括企图操纵) 等不当交易行为。(2) 适用欧盟《内幕交易和市场操纵刑事处罚指令》(CS- MAD), 明确将外汇交易违规行为引入刑罚规定, 故意违反法律规定的, 构成犯罪并应受到刑事处罚。(3) 根据《2000 年金融服务和市场法》(市场滥用) 修正案 《2016 监管规定》, 金融行为监管局 (Financial Conduct Authority, FCA) 制定 《监管手册》, 细化了欧盟MAR法案要求。要求机构必须有适当的保障措施来识别和减少内幕交易、市场操纵等金融犯罪的风险。此外, 若市场不当交易行为违反刑事法律, 英国严重欺诈办公室 (UK Serious Fraud Office) 将追究其刑事责任。
对市场参与主体的内控制度和风险管理的要求
美国存款类机构在外汇市场交易中若因管理不当, 导致违规交易, 美联储和货币监理署等可对其实施处罚。在 2015 年国际大行汇率操纵案中, 美国银行控股公司因其控股的美国银行在外汇市场交易中违反了《 商品期货法》 《 反托拉斯法》等规定, 构成了 “不安全和不可靠的行为”, 美联储依据 《联邦存款保险法》对美国银行控股公司作出了罚款 2.05 亿美元的处罚。货币监理署依据《 联邦存款保险法》 对美国银行做出了罚款2.5亿美元的处罚。
英国监管规范也对机构从业行为的内控管理进行了规定, 若金融机构在外汇市场的不当交易行为违反 “机构从业原则”, FCA 可据此进行处罚。FCA通过《监管手册》规定了11项 “机构从业原则”, 这些原则概括了机构在现行金融监管体制下的基本义务。前述国际大行汇率操纵案中, 由于银行对交易员使用私人聊天室和其他电子交易渠道疏于管控, 且长期未能发现, FCA认为这些银行违反了《监管手册》中“机构从业原则”第3项要求 (机构必须以合理谨慎的态度, 负责任地、有效地组织并控制其事务, 同时应建立适当的风险管理体系), 因此根据《2000 年金融服务和市场法》的规定, 对违规银行处以重罚。
对违规外汇交易行为的处罚措施
美国监管机构对违规交易机构的处罚措施丰富。美国商品期货交易委员会 (CFTC) 对于违反《商品交易法》的机构可采取以下措施: 第一, 禁止所涉机构再注册实体 (依据该法指定或注册的交易场所、 结算组织等) 交易, 并要求相关注册实体拒绝给予该机构任何会员权。第二, 暂停或撤销该机构在 CFTC 的注册资格。第三, 计征罚款, 如对操纵或试图操纵行为, 按照 100 万美元或其不当收益的3倍金额的高者征收, 并可同时要求所涉机构按其违法违规行为直接导致的损失向客户返还该等款项。美国司法部对违反《谢尔曼法》第1条 (以托拉斯形式或其他形式的联合, 或共谋) 最高罚款金额取以下金额中的最高者: (1)1亿美元; (2) 合谋者因该犯罪所得收益的2倍金额; (3) 合谋者因该犯罪所致他人损失的2倍金额。个人违反《 谢尔曼法》第1条若被定罪, 将被处以不超过100万美元的罚款, 或十年以下监禁; 由法院酌情并处或单处以上两种处罚。
英国对外汇市场不当交易行为处罚严格, 且近年来更加趋于严格。2015年英国央行行长还建议将市场滥用行为的最高监禁刑期延长至 10 年, 显示出立法和监管机构对市场滥用行为的严厉打击态度。此外, 英国对涉及市场滥用行为罚款最大特点是无上限。英国 FCA依据“裁决程序及处罚手册” (Decision Procedure and Penalties Manual) 计算应缴具体处罚金额。该手册规定了五个步骤的具体处罚金额计算方法。
外汇交易行为管理执法中的行政和解与暂缓起诉机制
欧美外汇市场违法犯罪处罚中较为广泛地使用了行政和解与暂缓起诉制度。这主要由于操纵市场等违规行为认定难、取证难。行政和解是指行政主体和行政相对人在行政执法中, 通过对话、沟通协商等方式, 有效解决行政争议的一种争端解决方式。暂缓起诉又称推迟起诉, 指司法机构基于社会公共利益考虑, 综合权衡案件情况, 对被告暂缓提起公诉, 且为其设定一段时间和相应义务, 待考验期满后, 根据被暂缓起诉人义务履行情况, 再次作出是否提起公诉的一种司法制度安排。两者虽然具体适用上有所不同, 但都突破了 “公权力不可处分” 原则, 兼顾了处罚的公平与效率原则, 节约了监管成本和司法成本。
美联储、美国货币监理署通常在其实际执行行动中, 特别是针对被监管对象实施罚金时采用和解方式。同时, 达成和解的金融机构要做出弃权声明, 放弃法律授予的要求听证、行政审查、司法审查、对处罚令有效性的质疑等权利。美国司法部门在对金融机构进行处罚时, 也会采用类似措施, 与被调查对象签署辩诉协议 (Plea Agreement) 而暂缓起诉。
如2015 年 5 月, 美国司法部与五家国际大行就操纵外汇即期市场行为、外汇市场欺诈交易行为等达成辩诉协议, 协议主要内容包括: (1) 暂缓起诉的期限为 3 年。(2) 合计处以27亿美元刑事罚款, 这是美国司法部处以的最高额反垄断罚金。花旗集团、巴克莱、摩根大通、苏格兰皇家银行、瑞银分别支付了9.25 亿美元、6.5 亿美元、5.5 亿美元、3.95 亿美元、2.03 亿美元罚金。(3) 采取更全面的补救措施, 包括停止所有违法行为、加强内控、辞退违规员工、向监管机构定期报告等。(4) 配合正在进行的相关行为调查, 同时任何抗辩协议都不能阻止司法部以相关不当行为起诉有罪责的个人。
英国FCA允许相对人在开始调查后的任何阶段提出和解申请, 并详细划分了不同阶段及其对应的罚金折扣和弃权安排。具体而言: (1) 在监管机构开始调查到草拟警告通知 (只要监管机构拟进行处罚, 就需提前发布该通知) 时, 和解的罚金折扣比例为 30% ; (2) 发出警告通知至机构意见陈述期满, 和解的罚金折扣比例为20%; (3) 机构意见陈述期满至发出决定通知前, 和解的罚金折扣比例为10%。
我国外汇批发市场行为监管：规则现状及完善路径
我国外汇批发市场（银行间外汇市场）自1994 年建立以来, 不断深化发展和开放, 对推进我国汇率改革等发挥了积极作用。相对零售市场，外汇批发市场行为监管相对较弱。虽然全国外汇市场自律机制制定了《中国外汇市场准则》 等自律性文件、外汇交易中心对相关产品也有交易规则, 但在追究市场主体违规责任上 “力不从心”。从国际上看, 自律不可代替行政监管，我国在开放外汇批发市场的同时, 需加强外汇批发市场行为监管, 更高层次上接轨国际外汇市场。
行为监管现状
1. 立法较为原则
1）《外汇管理条例》 对外汇批发市场的管理规定较为原则, 法律责任较轻。
其内容包括: 一是明确市场准入资格, 金融机构参与外汇批发市场交易, 须从外汇管理部门获得经营结售汇业务资格。二是外汇交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。三是外汇交易币种和交易形式由外汇管理部门规定。四是外汇管理部门可依法对外汇市场进行调节。五是法律责任。金融机构违反外汇市场交易管理的, 可被没收违法所得, 处以20万元至100万元罚款, 或责令停止经营相关业务。
2）《银行间外汇市场管理暂行规定》 (1996年出台) 在一定程度上细化了对外汇市场的管理规则, 但不侧重于对市场主体的交易行为进行事中、事后监管。
《银行间外汇市场管理暂行规定》 主要规范了交易场所、交易代理资格、 汇率标价方法、 交易价格的最大浮动幅度、 需要批准的交易事项 (如交易方式、交易时间、交易币种及品种、清算方式等应当报经国家外汇管理局批准) 等。
3）中国外汇交易中心修订后的《银行间人民币外汇市场交易规则》，体现了行为监管的系列要求。2019年12月，中国外汇交易中心对银行间人民币外汇市场相关交易规则进行了整合修订，修订后的《银行间人民币外汇市场交易规则》包括会员管理、交易市场、交易机制、交易品种、应急交易与应急撤销交易、监督管理等。相比较原先根据交易品种分散制定的交易规则，新的交易规则明确禁止市场操作、欺诈等损害公平交易的行为。
4）外汇市场自律机制出台自律性文件《中国外汇市场准则》, 为我国外汇市场主体提供通用性的指导原则和行业最佳实践的操作规范。
其内容包括: 常规惯例、通用原则、交易执行、风险控制、交易确认与清算、经纪公司、技术术语等章节, 旨在促进外汇市场专业、公平、高效、稳健运行。
2. 行为监管缺位
1）法规建设相对滞后于市场发展。
近20年来, 我国外汇批发市场发生了诸多变化。参与主体日益多元化, 交易规模持续提升, 交易方式和品种不断丰富, 与股市、债市联动关系更加明显, 在金融市场体系中的重要性不断凸显。 但仍执行1996年出台的 《银行间外汇市场管理暂行规定》, 法规相对滞后。
2）行为监管 “有原则缺规则” 。
《外汇管理条例》 第二十九条规定 “外汇市场交易应当遵循公开、 公平、 公正和诚实信用的原则”, 但缺乏关于行为监管实际操作的规范, 特别是不当交易行为的具体认定。实践中, 也无依据此原则对违规交易行为进行处罚的案例。此外, 《银行间外汇市场管理暂行规定》第四章虽专设 “对交易行为的监管”, 但主要规范交易主体资格、交易方式、交易时间、 交易币种等, 并未涉及可能损害市场公平竞争行为的监管及其相应的法律责任。
3）自律机制对不当交易行为约束性有限, 特别是在“处罚”层面。
《中国外汇市场准则》 和交易规则并非法律法规, 无法作为追究市场主体行政法律责任的依据, 不能代替政府部门监管。
加强行为监管具有现实必要性
1. 有利于维护外汇市场和金融体系稳定
四十多年来，我国外汇市场在对内和对外两个方向持续扩大开放。作为市场核心的银行间外汇市场, 随着金融市场双向开放开放和人民币国际化的推进，部分机构的发展冲动增强, 境外机构的业务渗透压力增大,不当交易行为的风险也将日益显现。由于金融市场具有内在关联性, 有必要通过完善外汇市场行为监管, 防范汇率异常波动, 以及股市、债市、汇市交叉传染扩散的风险。
2. 有利于外汇批发市场规范发展
1）2015 年1月 , 外汇管理部门取消对境内金融机构进入银行间外汇市场的事前资格许可。
2）目前, 银行间外汇市场的交易主体逐步从以境内商业银行为主扩展至 “两非” 交易主体 (非银金融机构、 非金融企业), 后者内控机制相对较弱, 有必要对其加强行为监管。
3）随着人民币国际化进程的不断推进与外汇市场的持续双向开放, 境外投资者逐步参与我国外汇市场, 有必要对其加强行为监管, 对标国际规则。
3. 有利于维护外汇市场多方参与主体的合法权益
外汇批发市场参与者众多, 影响利益广泛, 市场形成的汇率直接影响到众多进出口企业以及个人等。但该市场结构较为独特, 少数核心参与者拥有较大的支配能力和市场交易份额。从全球外汇交易市场来看, 2017年基本上前10家机构交易量占到全球市场的63%。从国内看，也存在类似性质问题。因此, 有必要加强外汇批发市场行为监管, 特别是对于交易量较大的机构的行为监管, 防范其利用垄断力量影响市场的风险。
4. 有利于健全外汇批发市场基础设施
1）国际金融市场发展经验表明, 行为监管规则是重要的市场基础设施。
以美国期货市场为例, 早期主要依靠自律, 出现了大量操纵、内幕交易等行为, 严重损害了市场信心, 为此美国1921年出台了《期货交易法》, 核心就是规范交易行为, 奠定了市场发展的制度基础。
2）促进我国外汇批发市场开放发展, 先进的交易系统和平台十分重要, 同时市场交易行为的规范等基础制度建设也不可或缺。
随着我国外汇批发市场交易规模增长、上市品种增多,以及人民币汇率波动幅度增大和双向预期的形成, 其对完善、高效的市场行为规则要求也更加迫切, 亟待补上监管短板, 在更高层次上接轨国际外汇市场。
5. 有利于吸取前车之鉴, 防患于未然
近年来, 国际外汇市场接连爆发操纵汇率、内幕交易等丑闻, 突出了加强市场行为监管的重要性。2014 年至 2015 年, 英美监管机构查处的汇率操纵案中, 花旗、摩根大通、巴克莱、瑞银等若干国际大行交易员在 2007 年至 2013 年 1 月间以近乎每天的频率共谋操纵外汇市场, 主要影响欧元兑美元货币对交易, 包括伦敦时间下午 4 点的路透定盘价, 其共谋交易使用专属聊天群和暗语来掩盖其不当行为, 在特定时间段避免买或卖方向的交易, 使得汇率朝着对其敞口有利而不利其他市场参与者的方向运行。上述银行由于操纵行为及其暴露的机构内控不足等问题, 先后遭到美英等国不同监管机构的处罚, 罚款金额合计百亿美元, 部分金融监管机构开具的处罚金额创其罚款纪录新高。值得注意的是, 国际大行汇率操纵案中欧美监管机构处罚的花旗、摩根大通、汇丰、巴克莱、美国银行、瑞银等国际大行, 其海外分行或中国子公司目前也是我国银行间外汇市场会员, 有的还是做市商。
完善行为监管的政策建议
为促进我国外汇批发市场开放、规范发展, 建议建立一套层级递进、功能互补的外汇批发市场交易行为规范体系: 第一层是自律机制及其规范、中国外汇交易中心交易规则, 第二层是行政监管机构的监管指引、部门规章和行政法规, 第三层是刑事法律。其中, 重点是完善第二层的行为监管机制及其相关规范。
1. 研究制定《银行间外汇市场行为监管指引》, 并修订《外汇管理条例》
研究制定 《银行间外汇市场行为监管指引》, 夯实行为监管基础。目前已有中国外汇交易中心和全国外汇市场自律机制前期扎实的实践。在此基础上, 结合国际经验和我国汇率市场化程度现状, 制定外汇批发市场行为监管指引。主要包括如下内容: (1) 规范交易行为。如禁止市场操纵、内幕交易、欺诈交易、传播虚假信息等不当行为。(2) 要求市场参与者建立完备的内控机制和风险管理。(3) 重罚违规。(4) 本外币全覆盖, 即银行间外汇市场交易和本币市场交易 (货币市场、 债券市场、 衍生品市场) 全覆盖。 (5) 逐步提升外汇批发市场监管能力。
在更高法律层次上, 如《外汇管理条例》修订时, 可以写入外汇批发市场行为监管相关内容。未来修订《外汇管理条例》过程中, 可在保留关于“外汇市场交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”条款的前提下, 研究增加以下内容: (1) 列举并明确禁止对市场秩序和公共利益影响较大的市场操纵、内幕交易、欺诈等不当交易行为。(2) 考虑汇率操纵行为的系统危害性, 应提高其行政处罚幅度, 对市场主体形成有效震慑。
针对严重违法外汇交易行为, 建议适时配合有关部门推动外汇市场交易行为管理与刑事法律衔接，最终形成“自律规范 + 行为监管规范 + 刑事规范” 多层次、功能互补的外汇批发市场交易行为规范体系。目前虽然全国外汇市场自律机制制定了《中国外汇市场准则》等自律性文件、中国外汇交易中心对相关产品也有交易规则, 但在追究市场主体违规责任上 “力不从心”, 自律代替不了行政监管。自律虽然对于营造外汇市场合规氛围具有积极作用, 但自律对市场主体的约束力和有效性不及行政监管, 不足以震慑和防范市场主体的市场操控、欺诈、内幕交易等违法违规行为。行政监管该出手时要出手。
2. 建立外汇批发市场交易行为的规则体系
1）禁止操控市场行为: 包括但不限于操纵或试图不当影响收盘价、倒量交易、通过不当交易推动市场价格靠近或者远离触发水平、独断性逼仓、 滥用市场支配地位、与其他市场参与者协调行动等。
2）禁止欺诈行为: 如诱导交易、从事虚假多档报价、制造和散播谣言等。
3）禁止内幕交易: 不得利用所掌握的对价格有重大影响的非公开信息从事交易活动, 不得泄露相关信息, 或利用该信息建议他人从事交易活动。
4）禁止非法披露信息: 交易员应严格保守交易对手、客户、合作伙伴等机构的商业秘密。非经所在机构授权或应监管机构要求, 交易员不对外提供任何交易信息和数据。
5）禁止利益输送: 交易员在与交易对手、客户及其他第三方服务机构业务往来中, 不得利用职务、岗位便利为自己或他人谋取私利。
3. 要求市场参与者健全内控机制和风险管理框架
1）机构应建立参与外汇批发市场交易应遵循的制度框架。内部操作规 程和风险管理制度, 应包括但不限于交易额度限制、分级授权、合规内控管理、报酬激励机制等。
2）机构应建立参与外汇批发市场交易行为风险管理架构。机构应建立覆盖全面、授权明晰、相互制衡的本机构参与外汇批发市场交易行为管理体系, 并明确董事会、监事会、高级管理层和相关职能部门在外汇批发市场交易行为管理中的职责分工。
3） 机构应实施全流程风险管理。 涵盖交易前准备、询价与报价、交易簿记、头寸管理、对账机制、清算与账务处理、违约处置等各环节; 开发风险监控模型以监控交易人员的异常交易行为, 通过科技手段将监控、计量、提示等风险管理要求 “嵌入” 业务全流程。
4）机构应建立外汇批发交易的前、后台防火墙隔离机制。前台与后台部门在内部组织结构和岗位的设置上应权责分明、人员分离、相互制衡。
5）机构应妥善保存并监控交易相关的电话和电子通信的沟通记录。保存期限应根据交易性质决定, 一般录音内容或电子信息记录的保存期限为至少12个月; 部分履约时间较长的外汇交易产品, 应延长相关记录的保存期限。
6） 机构应制定相关制度和流程识别可能出现的操纵市场行为和其他不当交易行为。鼓励员工在出现可疑交易时向其主管或指定负责人报告, 确保通过该途径发现的问题能够被恰当、透明地解决。
4. 明确外汇批发市场违规交易行为的法律责任
在法律责任主体方面, 实施双罚制。既从交易行为规范角度处罚违规交易员, 也要从风险内控角度处罚违规交易机构, 督促其加强内部控制和风险管理。
在法律责任形式方面, 对个人主要采取暂停或取消交易员资格、市场禁入等措施; 对机构的处罚主要是没收违法所得、罚款,中长期可研究限制重大违规金融机构的结售汇综合头寸、外汇资产规模扩张、引入刑事法律责任等。
在具体罚款金额方面, 借鉴美英等国的做法, 对机构罚款综合考虑违法所得、市场危害程度和影响程度、违规行为持续时间、历史违规记录、内部管控、配合监管部门调查等因素, 具体金额应足以起到对违规机构的威慑作用, 促使其采取一切可能措施预防和制止类似不当交易行为。如借鉴《证券法》《期货交易管理条例》处违法所得1倍以上5倍以下的罚款; 没有违法所得的, 处一定金额罚款。
5. 探索开展外汇批发市场违规交易行为处罚的行政和解试点
借鉴国外行政执法实践和我国证券等领域相关和解制度, 可配合相关部门适时探索开展外汇批发市场不当交易行为处罚的行政和解试点, 创新行政管理方式。
明确行政和解的适用范围与条件。主要适用于行政相对人涉嫌实施操纵市场、内幕交易、虚假陈述或者欺诈客户等违反外汇交易行政法规和相关监管规定的行为, 相关案件已正式立案且经过了必要调查程序, 但案件事实或者法律关系尚难完全明确的情形。
规定行政和解的实施程序。行政相对人自收到案件调查通知书之日起, 至行政处罚决定做出前, 可提出行政和解申请。监管部门自做出受理行政和解申请决定之日起, 可以与行政相对人就涉嫌违法行为、 行政相对人愿意承担的罚款数额等事项进行协商。
签订和解协议并执行。监管部门与行政相对人就涉嫌违法行为的处理进行协商, 达成一致的, 签订行政和解协议。行政和解协议达成后,由监管部门监督行政相对人在协议规定的时限内履行协议规定的义务,同时终止案件的调查、审理。行政和解协议达成后,行政相对人不履行行政和解协议的, 行政和解协议无效, 监管部门应立即恢复调查、审理,且不得再次适用行政和解程序。
此外, 还应强化外汇管理部门对外汇批发市场的行为监管职能。一是建立适应行为监管需要的外汇监管队伍。如增加编制, 设立外汇批发市场行为监管的专职内设部门。二是明确和细化外汇管理机构行为监管职责。包括规则制定、监督检查、投诉受理、违规行为查处等监管职责。 三是探索与境内外其他机构的监管合作。外汇批发市场操纵、内幕交易、利益输送等违法交易行为的调查难度大, 还可能涉及境外, 可与公安机关等建立联合调查机制,与其他国家或地区监管机构签署备忘录,加强监管合作。四是参考外汇市场专业机构意见认定不当交易行为。外汇管理部门调查和认定不当交易行为时, 可参考中国外汇交易中心、 全国外汇市场自律机制 等机构的专业意见。
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