导读
在现行福费廷业务相关法律法规及司法解释体系下，对包买他行福费廷业务的商业银行的法律权益保护机制不足够清晰，可能给包买行带来一定的潜在风险。商业银行应强化内部信贷机制建设，加强对福费廷业务的精细化管理，谨慎设计福费廷产品结构和操作流程，确保业务风险在可控范围内。
正文
福费廷业务系包买商无追索的买入已承兑或已被承诺付款的应收款。鉴于福费廷业务种类繁多，本文所指应收款为信用证项下（含国际信用证和国内信用证）已经开证行承诺付款的应收款，买入主体为商业银行，卖出主体为持有已被开证行承诺付款的应收款的其他商业银行。
当前，银行间福费廷业务主要依凭行业业务惯例和自身意思表达办理，从法律法规、司法解释、信贷管理等角度的考虑相对较少。本文结合具体案例分析认为，在现行福费廷业务相关法律法规及司法解释体系下，对包买他行福费廷业务的商业银行的法律权益保护机制并不足够清晰，这可能给包买行带来一定的潜在风险。商业银行应该强化内部信贷机制建设，加强对福费廷业务的精细化管理，谨慎设计福费廷产品结构和操作流程，确保业务风险在可控范围以内。
案例回顾
2018年8月2日，中国北方某省A公司与中国西部B省C公司签署货物贸易合同，根据合同规定，A公司从C公司处购买木制品，金额为4800万人民币，结算方式为180天远期国内信用证。
8月11日，A公司按合同向E银行申请开立以C公司为受益人的不可撤销180天远期国内信用证，信用证规定交单行和议付行均为B省F银行。9月13日，E银行审单后向F银行发出承兑电，承诺付款日为2019年3月12日。
9月15日，C公司向F银行申请办理福费廷业务，F银行联系G银行，以中介型福费廷的方式邀请G银行买入该应收款。F银行与G银行签署有福费廷业务合作协议，协议包含以下内容：F银行保证其拥有的国内信用证项下未到期债权的合法性；G银行对F银行无追索权，但若在债权到期前，由于法院颁发止付令、禁付令、冻结令或其他具有相同或类似功能的司法命令和行政命令，导致G银行未能从承诺付款行处获得偿付，G银行对F银行有追索权。
G银行于9月15日将福费廷转卖给某境外H银行，G银行与H银行之间未签署福费廷交易协议，交易结构为H银行通过SWIFT报文发送福费廷邀请给G银行，待G银行回复SWIFT报文确认交易后，H银行即在本金基础上扣除利息支付包买款项至G银行，SWIFT报文内容中未约定若出现法院止付情形时，H银行是否保留对G银行的追索权。
2019年4月，信用证承兑到期日前，A公司发现C公司存在诈骗嫌疑，遂以此为由向当地法院提起诉讼，当地法院进行调查后即发出财产保全告知，直接导致H银行未在到期日按期收到信用证项下款项。
法律规章视角下的案例评析
中国暂无信用证和福费廷业务的专门法律。按照债权转让学说，福费廷业务是商业银行间的债权转让，属于《合同法》《民法通则》的管辖内容。信用证承兑汇票的转卖还涉及票据转让，是《票据法》管辖的范畴。根据《银行法》规定，商业银行要依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，同时，有关业务要接受其他监督管理部门的监督管理，因而商业银行办理银行间福费廷业务，还要遵守中国银行保险监督管理委员会、国家外汇管理局等相关部门出台的规章。商业银行依循法律规章办理福费廷业务，不仅关系到银行自身业务的合规性，也关系到银行在可能的司法诉讼中是否能占据有利地位。法律规章对案例中福费廷业务的影响主要体现在以下三个方面。
第一，H银行买入的经承兑或承诺付款的信用证具备转让性质，但受到一定限制。 根据《合同法》规定，在债权转让中，让与人与受让人须就债权的转让达成协议；债权人转让合法的债权，必须通知债务人。根据《民法通则》，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应该取得另一方的同意。上述案例中H银行在包买G银行福费廷业务过程中，并未与G银行签署福费廷业务交易协议，H银行和G银行也并无通知开证行转让事实的动作。案例中福费廷的转让方式是否满足《合同法》和《民法通则》债权转让成立的前提条件？H银行的买入行为是否受到《合同法》和《民法通则》中相关条款的保护？都存在一定的不确定性。
第二，H银行善意第三人地位的确立并非理所当然。善意地位的取得对H银行在追偿融资损失过程中非常重要。如根据中国最高人民法院的相关司法解释，即使票据已经承兑，若不存在善意第三方，法院仍然可以对已经承兑的汇票进行止付。何为善意第三方？如何获得善意第三方地位？在同一司法解释下并未过多阐述。根据《物权法》，善意第三方的条件需要满足：受让人受让不动产或动产时是善意的；转让的价格是合理的；转让财产需要登记的已经完成登记，不需要登记的已经交付给受让人。若H银行要主张自己是善意人，其在业务背景调查环节和其他业务办理环节应该不存在法律上的瑕疵，能表明没有恶意行为。
第三，案例中福费廷业务的交易模式有违反银行业监管机构规定的嫌疑。H银行从G银行买入的信贷资产的行为受到中国银行保险监督委员会的监管。根据银监会2010年发布的《关于进一步规范银行业信贷资产转让业务的通知》：信贷资产的转出方应征得借款人同意方可进行信贷资产的转让，但原先签订的借款合同中另有约定的除外；信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系。案例中福费廷的业务操作流程显然没有按照该规定办理。
基于以上分析，H银行后续即使采取法律手段，也会面临一些困难。主要包括主张权益对象选定较难，以及主张成功较难。
部分司法案例显示，议付行针对开证行主张善意第三人是比较常见的现象。根据中国最高人民法院司法解释，只要议付行是善意的，且开证行已经承兑，不管是否有欺诈，开证行仍要付款给议付行。那么，H银行能越过G银行和F银行，直接针对开证行主张善意第三方吗？尽管从一些司法判例看，最终的福费廷包买行的权利可以不受开证行抗辩的影响，但这并不意味着接受福费廷业务让渡的银行一定能够成功起诉开证行。上海某法院曾经的一个案例就表明，受让渡人直接起诉保函的开证行面临了司法诉讼程序上的困难。且根据中国最高人民法院的司法解释，开证行本身就可主张自身是善意并申请止付，加上H银行和开证行之间并无直接交易关系，也无被授权与授权的关系，因而H银行直接针对开证行进行主张的概率较小，成功率也较低。
司法解释和审判机构内部指导意见视角下的案例评析
由于中国暂未对信用证制定具有普遍效率的专门法律，至少在短期内，商业银行理解福费廷业务法律风险的重要依据将来自司法解释和相关审判机构内部指导意见。
与福费廷相关的司法解释和审判机构内部指导意见可以追溯到1989年中国最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作会谈纪要》，之后，最高人民法院先后发布《关于慎重处理止付信用证项下款项问题的通知》《最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题》《最高人民法院关于严禁随意止付信用证项下款项的通知》《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》等文件。
总体来看，司法解释和相关审判机构内部指导意见有三个明确指向，这三个指向对福费廷包买行的权益以及福费廷产品设计有直接的影响。
一是认同信用证的独立性原则。二是认同信用证欺诈例外原则。三是认同欺诈例外的例外原则。
总体看，司法解释在两个方面可能对案例中H银行办理的福费廷业务产生较大影响。
一方面H银行无法判断何种情况下会发生止付。根据上述司法解释，止付条件具有模糊性，止付动作具有不确定性。
虽然信用证独立性得到承认，但是司法解释也肯定了欺诈例外原则的合理性，这与美国和英国的司法实践是一致的，但问题就在于标准不够清晰。如何为“较为充分的证据”？何为“难以弥补的损害”？这些不够精确的判断标准存在主观片面性，容易给各级法院带来困惑，导致出现不同地区法院对同一类型的诉讼申请做出不同的判决。如湖南省高级人民法院对潮连物资（香港）有限公司诉中国农业银行湖南省分行一案的判决与浙江省高级人民法院对中国农业银行绍兴分行和韩国保险公社一案中的判决迥然不同。对福费廷包买行而言，信用证是否会拒付也就充满不可预期性，福费廷包买行无法在买入福费廷业务的时点判断该信用证项下付款是否会被止付，无法量化风险。上述案例中，作为包买行的H银行，在包买福费廷业务时，不管其采取何种方法，基本都难以预测信用证被止付这一意外状况。
止付行为也具有不确定性，虽然欺诈例外的例外原则是存在的，但实际案例表明，在存在善意第三方的情况下，止付依旧可能发生。如中国光大对外贸易湖北公司对联邦德国麦伊尔外贸运输公司一案中，尽管存在善意第三方，该信用证依旧被止付。这种情况同样体现的浙江华茂国际诉讼常熟星岛新兴建材有限公司一案中。
另一方面是对H银行内部后续管理带来较大压力。止付最直接的影响是到期日包买行无法正常收到款项，造成贷款逾期，甚至不良发生。上述案例中，由于法院止付，H银行未在到期日按期收到信用证项下款项。由于业务已进入诉讼程序，H银行善意地位的确定和资金的返回会受到多种因素的干扰，H银行预计需要在这一个环节进行举证，与上一手卖出行交涉等，这都需要投入大量人力、物力、财力、精力。
信贷管理视角下的案例评析
商业银行福费廷业务属于信贷业务的一部分，应该纳入商业银行信贷业务统一管理。根据《银行法》规定，商业银行贷款应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。根据中国银行业监督管理委员会2010年发布的《关于进一步规范银行业信贷资产转让业务的通知》，信贷资产转入方应当做好对拟转入信贷资产的尽职调查，包括但不限于借款方资信状况、经营情况、信贷资产用途的合规性和合法性、担保情况等。信贷资产转入方应当将拟转入的信贷资产提交授信审批部门进行严格审查、核实，复评贷款风险度，提出审核意见，按规定履行审批手续。国家外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于完善银行贸易融资业务外汇管理有关问题的通知》也规定，银行应当遵循“了解你的客户”原则，切实履行贸易融资真实性、合规性审查职责，防止企业虚构贸易融资背景套取银行融资。从上述可以看出，福费廷业务的结构设计需要充分考虑交易背景。
上述案例中，无论是G银行还是H银行，完成交易的效率都非常高，在短时间内完成了资金交割。很难想象在这么短的时间内，两家银行都严格按照监管机构的要求做过深入的交易背景调查。实际上，部分地区福费廷业务的快速发展，得益于其“短、平、快”的操作特点，部分银行甚至可以做到“T+0”起息，即当天询价当天完成资金交割。部分商业银行办理福费廷业务的依据主要是国际商会《福费廷统一规则》等行业惯例，而不是标准信贷监管文件。业务办理方式主要通过报文约定，如福费廷卖出行按照约定好的报文格式直接发送卖出邀请，福费廷包买行收到报文后占用开证行授信，直接发放资金，对信用证背后的交易背景了解有限。贷后管理也通常仅仅是在到期日前的催收，并不对整体背后交易方进行持续关注。
虽然从表面无法判断案例中H银行如何进行的贷前调查和贷后管理，但商业银行应该意识到，严格遵守信贷流程，对于风险管理和避免信贷损失意义重大。判断有没有信贷损失的一个至关重要的标准是：本金利息得到及时偿还。一旦出现诉讼，即使主张成功而本金利息没有最终偿还，可能对银行信贷管理的意义不大。
若开证行由于法院止付而导致包买行无法收款，包买行需要避免损失，就必有一方需要成为最终的付款方。最终的付款人可能不会是申请人，在上述案例中，申请人是法律上的受害者，正是申请人以欺诈为由提请的诉讼，申请人在此案例中是法律的保护对象。最终的付款人可能不会是受益人，上述案例中，受益人只是一个空壳，难以履行付款义务。可能不会是开证行和议付行，因为根据司法解释，开证行和议付行本身可以主张自己就是善意第三人，且法院已经通知财产保全。议付行也没有真正议付，议付行在这种背景下，没有义务进行付款。更大的可能是G银行，但H银行想获取G银行款项也有难度，一是福费廷本身是无追索的；二是G银行和H银行也未签署福费廷交易的协议约定，未对此种情形下如何处理进行合同安排。若两家银行对报文约定存在争议而转向诉讼，时间都在半年以上，且可能反复裁判，不管认定情况进展几何，只要H银行长时间未收到偿款，该笔福费廷在H银行的资产质量分类中很大概率上会纳入不良。
思考与建议
第一，树立正确的福费廷业务办理理念。
福费廷业务被很多商业银行认为是低风险业务。从上述案例可以看出，该业务并非不存在业务风险，部分商业银行从业人员业务认知应有所转变。同时，案例也表明，部分商业银行的福费廷业务办理方式一定程度上缺乏明确的法理依据。法理上的善意认定更是一个业务结构设计问题，即福费廷业务包买行实际办理方式支不支持其善意地位的取得。而案例中的信贷损失是银行信贷管理问题，融资资金按时正常偿还，就不会出现损失。商业银行应该确定一个观点：银行不是为了主张善意第三方而主张善意第三方，而是为了拿回本金利息才主张善意第三方。商业银行在办理福费廷业务前做尽职调查、信用风险审核等更多是从信贷角度出发，是为了尽量避免收不到还款的情形，而不是为了在诉讼中能主张成为善意第三方。尽管这些操作在主张善意第三方时能够发挥一定作用。因此，商业银行不能仅从开证行角度判断福费廷业务的风险程度，而应该还对福费廷业务进行严密的产品结构设计，对操作流程进行严格管理。
第二，避免用单一专业条线思维代替法律思维和信贷逻辑思维。
福费廷业务涉及到银行法律、贸易融资、信贷审批、信贷管理等专业条线，从业人员办理业务的时候不仅需要从国际惯例角度予以考虑，也需要运用信贷的专业知识使业务符合最基本的信贷逻辑。当前福费廷交易的问题之一是部分从业人员仅仅站在本专业角度去思考业务和产品设计，而没有更多站在法律角度和信贷管理角度。福费廷业务不能游离于银行信管体系和法律体系以外，要回归信贷业务基本逻辑。
第三，在全面考虑业务风险的基础上进行福费廷产品设计。
如在福费廷交易协议中加入以下条款：卖出银行保证卖出的债权真实有效、不可抗辩并且可自由转让。卖出银行已核实该业务贸易背景的真实性、增值税发票真实有效以及承诺付款行有效承兑/承诺付款等。买入银行对行无追索权（交易协议中不宜使用“回购”字样，以避免违背银行业监管机构的规定）。但由于法院颁发止付令、冻结令或其他具有相同或类似功能的司法命令和行政命令，导致包买商未能从承诺付款行处获得偿付。包买商对卖出银行有追索权，卖出银行应在收到包买商通知的5个工作日内回购债权。总之，要通过产品设计确保本行的福费廷产品有充足的风险缓释能力。
（本文不代表作者供职机构立场和观点。）
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