家族信托法理问题探析
文/韩良
家族信托在我国面临很多法律理论与实践方面的问题，要尽快形成具有中国特色的家族信托法律制度，为家族信托提供基本的法律支持环境。而如果采用英美法系传统的信托理论，则会带来一系列问题。
▲英剧《唐顿庄园》让观众领略了20世纪初英国上流社会的贵族生活。主角的外祖母即因为设立了家族信托而幸免财产被瓜分的命运。图为《唐顿庄园》拍摄地，英国纽伯里的海克利尔城堡
“家族信托”作为一种全新的财富管理方式，一年前还不为人所关注，现在仿佛一夜之间就成为金融界、法律界与企业界人士津津乐道的话题，各种“家族办公室”也如雨后春笋般建立起来。但相对于英美以及离岸家族信托，中国大陆无论从理论研究还是法律环境支持上，都没有做好准备。本文从法律理论的角度，对家族信托面临的一些法律理论问题进行总结与分析，以期促进家族信托行业的发展与立法的完善。
家族信托的基本特征
中国信托业协会发布的《2014年信托业专题研究报告》对家族信托定义如下：“以家庭财富的管理、传承和保护为目的的信托，在内容上包括以资产管理、投资组合等理财服务实现对家族资产负债的全面管理，更重要的是提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的服务。”信托业协会的以上定义基本上揭示了家族信托的本质特征。
一是以家庭财富的管理、传承和保护为目的。
与目前信托公司的单一财产信托与集合资金信托只是追求资产的回报率目的不同，在家族信托中，家庭财富管理只是与家族财富的传承和保护相并列的三项目的之一，而且家庭财富管理的目的也不能只是追求资产的回报率，而是将家庭财富管理的安全性放在首位，目前信托公司以“次级债”为主体的高风险、高收益的债项理财产品不应该成为家族信托财富管理所配置的产品，商业银行发行的理财产品、获得高评级的企业发行的债券等产品应该成为家族财富投资的首选，只有这样，才能保障家族财富的传承与保护的目的。
二是家族信托以提供家族事务性管理服务为主要内容。
根据信托业协会的定义，家族财富管理与家族事务性管理是家族信托的两大职能,与家族财富管理相比，提供财富转移、遗产规划、税务策划、子女教育、家族治理、慈善事业等多方面的家族事务性管理则显得更为重要。有人曾经做过统计与比较，在家族信托中，家族财富管理的比重只占到四分之一，而家族事务性管理的比重则占到四分之三。因此，目前有些信托公司和商业银行推出的“资金家族信托”，只能算是家族信托的初级版本，未来需要升级和完善。
三是家族信托为“意定信托”。
根据我国《信托法》的规定，一项有效信托的设立，除了委托人要将信托财产转移给受托人，依法办理信托登记之外，还需要以信托合同、遗嘱等书面形式设立信托，需要委托人对家族财产和家族事务的具体规划、对受益权的分配、受托人的选任、准据法的适用等重要问题做出明确的意思表示行为。另外，家族信托的契约和结构往往是量身定做的，信托合同条款完全按照委托人和家族的意愿订立，在没有委托人意思表示的情况下，是无法设立家族信托的，因此家族信托属于意定信托。在不违反《信托法》与《合同法》的基本原则和规定的前提下，委托人和受托人之间可以做出各种约定和架构设计。
四是家族信托兼具积极信托和消极信托的特性。
我国《信托法》第二条规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。虽然本条规定了受托人的管理或处分义务，但是也规定了受托人要按委托人的意愿进行管理或处分，特别是《信托法》还规定了受托人必须遵守信托文件的义务，因此我国并不否认消极信托的合法性。且由于家族信托的个性化特征，委托人可以在信托契约中对受托人管理家族信托事务的责任做出各种各样的限定和指示。因此家族信托兼具了积极信托和消极信托的特性。
家族信托属于民事信托
古罗马帝国时期，为规避罗马法对遗产继承人的限制，遗嘱人将自己的财产委托移交给信任的第三人，要求其为遗嘱人的妻子或子女利益而代为管理和处分遗产，从而间接实现遗产继承。13世纪，英国《没收法》规定，未经允许，禁止将土地捐赠给教会，否则一概没收。为规避法律，教徒们将其土地转让给第三人，同时要求土地受让人为教会的利益经营该土地，并将该土地所产生的收益全部交给教会。这一具有创新意义的制度就是信托的前身。
可见，信托制度诞生之初，是以“家族信托”为主要的表现形式，信托制度的出现并非委托人出于对投资的需求及财富增值的渴望，而是通过一种独特的制度设计，以规避现有法令政策对财产管理和遗产继承的严格限制，实现传承和保护家庭财产的目的。而现代的以营利为目的的营业信托制度产生于19世纪的美国，初期是作为家族财富管理的一种补充方式出现的，后来才作为专业的从事投融资业务的机构独立出来。由此可见，家族信托从源流上属于民事信托，其与营业信托的区别如下：
一是家族信托多属于他益信托，营业信托多属于自益信托。
委托人设立家族信托的目的在于维护整个家族的利益，受益人并不限于委托人自己，还包括诸多家族成员，因此家族信托多属于他益信托。而营业信托的委托人和受益人往往是同一人，多属于自益信托。
二是家族信托的受托人范围比较广泛，营业信托受托人为信托机构。
家族信托的受托人范围比较广泛，可以是信托机构之外的其他自然人和法人。适格的受托人包括信任的朋友、银行、律师事务所、会计师事务所、第三方理财机构等，离岸信托还可以私人信托公司为受托人。营业信托的受托人为具有营业性质的信托机构，范围比较单一。
三是家族信托的发起人为委托人，营业信托的发起人多为信托机构。
家族信托是单一信托，具有独特性和私人性的特点，一般由委托人和受托人协商信托契约与信托结构，由委托人作为唯一的发起人设立信托。营业信托的受托人为信托机构，其经营的信托一般为集合信托，即信托机构先确定项目，再把众多委托人的资金集合成一个整体加以管理和处分，因此发起人多为信托机构。
四是家族信托的目的具有多样性，营业信托的目的为盈利。
家族信托起源之初就具有融合多种目的为一体的特点，一般来说，家族设立信托是出于家族财富保护、财富传承、家族治理、税收筹划和社会慈善等多重目的，其目的具有多样性。营业信托发起设立信托多是出于融资及投资的需求，其主要目的是获得利润。
五是家族信托的合同为量身定做，营业信托合同多具有格式条款。
家族信托具有“私人定制”的特点，因此信托合同须量身定做，以满足其不同需求。营业信托是集合信托合同，由于委托人众多且需求趋同，因此信托机构为了节省成本，与委托人签订信托合同时多采用格式条款。
财产所有权的归属
在英美法系，信托财产拥有普通法与衡平法两个不同的所有权。而大陆法系实施“一物一权”的法律制度，同一物上不能相融两个不同所有者的所有权。我国《信托法》对信托财产所有权的归属采取了比较模糊的处理方式，《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
对于该条“委托给”的解释，我国学者周小明博士认为是“委托+给”，即所有权归受托人所有，而张淳教授则一直主张信托财产应该归委托人所有。《信托法》对信托财产所有权归属的不明确规定方式，对于营业信托特别是集合资金信托影响不大，但对于家族信托，如果信托财产的所有权归委托人所有，则会带来以下问题：
一是通过家族信托进行财产传承的目的不能实现。
通过家族信托进行财产传承包括传承与光大家族企业、防止子女挥霍家产、抚养未成年子女、照顾和扶助特殊家族成员等。如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下，一旦委托人离世，其财产很可能就被当作遗产而进入法定继承程序，法定继承实际上是将财产分到每个法定继承人的名下，一旦财产被均分，上述家族财产传承的各个功能就不会得到实现。更为重要的是，一旦委托人去世，其财产归属就成为问题，或者导致家族信托的终止或者引起各个受益人的纷争。
二是不能实现规避遗产税等税收规划的目的。
如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下，一旦委托人离世，其财产很可能被当作遗产而征收高额遗产税。另外，由于英美法系家族信托财产的所有权明确归受托人所有，实际上避免了由于委托人离世造成信托财产所有权变化的流转税问题，如果所有权仍然归委托人所有，家族信托的税收筹划功能将会大打折扣。
三是不能有效实现家族治理的功能。
家族信托制度中家族治理首先要明确一个前提，家族成员不能再围绕财产的份额与归属进行争执，家族治理是按照“失去了所有权的控制权与受益权”的原理来设计的，如果家族信托财产的所有权仍然在委托人名下，不能将家族信托财产转移到受托人名下。家族治理的很多制度设计就无法实施。
另外，如果家族信托财产的所有权仍然归委托人所有，尽管信托财产具有独立性，但实践中也会给家族信托的有效设立、财产特别是动产的确权带来不利影响。因此，家族信托的财产所有权应该归属受托人。
法律可行性
在我国，一直是将信托作为一个金融行业进行法律规制和管理的，虽然对属于民事信托的家族信托来讲，目前尚缺乏有针对性的法律、法规进行具体操作规制及明晰的财税政策支持，但在我国设立家族信托的确具有以下法律可行性：
首先，《信托法》为家族信托设立提供了基本的制度架构支持。
2001年10月1日生效的《信托法》，其实就是确立了民事信托法律制度，该法为家族信托提供了以下基本的制度架构支持：第一，信托特殊三方当事人架构非常适合家族财富的管理与传承。信托制度通过分设不同种类的受益人解决了不同受益人的利益保障问题，通过委托受托人管理或者建立家族治理制度解决了家族财产长期管理的方式和方法问题，通过财产权名义上归受托人所有和管理有效避免了家族成员的分家析产和挥霍问题。第二，信托财产独立性为家族信托财产构筑了一道安全的防火墙，保障了家族信托财产的安全与传承。第三，为家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。《信托法》规定了信托设立的基本制度，这些基本制度虽然比较简单并且对信托登记制度又有较大争议，但毕竟为作为民事信托的家族信托的设立提供了基本的操作规程和生效要件。
其次，《合同法》为家族信托合同的订立提供了特别法支持。
信托业的“一法三规”为信托公司进行营业信托业务制定了较为详细和完善的规范，但家族信托属于民事信托，不能“标准化”，每一个家族信托合同的内容都是不同的，需要“量身定制”。实际上，按照《合同法》协商一致的原则，只要不违反法律的禁止性规定，在我国，家族信托要比英美法系有着更大的自由度和操作空间。
最后，《物权法》等法律为家族信托财产规定了基本的转移生效方式。
根据《信托法》第二条的规定，委托人基于对受托人的信任，将信托财产委托给受托人，受托人以自己的名义进行管理或者处分。《物权法》等法律为家族信托财产规定了以下基本的转移生效方式：第一，家族信托财产从委托人名下转移到受托人名下，适用我国《物权法》的规定，即不动产适用登记生效主义，动产适用交付生效主义，船舶、航空器和机动车等物权适用登记对抗主义。第二，《公司法》规定有限责任公司的股权信托应该到工商部门办理信托登记，股份公司应该在证券交易所办理信托登记。第三，知识产权等应该到相应的管理机构办理信托登记。
应尽快制定《受托人条例》
我国尚没有公布《受托人条例》，营业信托中的相关监管法规也没有对受托人的权力与义务问题进行系统的规定，家族信托中受托人应该承担的权力与义务问题成为困扰理论界与实务界的难题。在《受托人条例》未制定颁布之前，可采取以下两种方式确定受托人的权力与义务问题。
一是受托人具有的权力与承担的义务首先来源于信托合同的约定。
在《受托人条例》等相关法律制度缺位的情况下，只要不违反《信托法》的基本规定，委托人与受托人双方按照《合同法》订立的信托合同应该成为判定受托人具有的权力与承担的义务的首要来源。
二是股权信托可以借鉴VISTA法案采取“董事会中心主义”。
股权信托一般面临如下困境：受托人通常不具备经营企业所需要的专业知识，委托人及其家族成员不愿意受托人真正介入到家族企业的经营管理之中，受托人作为股东做出决策并最终失败的情况，可能需承担赔偿责任等。为了解决以上股权信托的治理问题，一些离岸地通过制定特殊的信托法案，如英属维尔京群岛（BVI）的特殊信托法案（VISTA），将传统的股权信托奉行的“受托人中心主义”原则，改变为“董事会中心主义”原则。我国缺乏英美法系的受托人的法律规范与文化传统，现阶段受托人也不具备英美法系受托人的能力与诚信精神，在股权信托中实施英美法系的“受托人中心主义”非常不现实，可以借鉴VISTA法案采取“董事会中心主义”。
因此，应该尽快制定《受托人条例》，为家族信托提供基本的法律支持环境非常重要。通过信托合同来最终确定受托人具有的权力与承担的义务，会面临委托人与受托人订立的信托合同条款规定不全面、不清晰等问题，股权信托可以采取董事会中心主义也面临董事来源、人数、权力等具体界定问题，存在家族信托被法院撤销的风险。因此，在一定的家族信托法律实践的基础上，我国应该尽早制定《受托人条例》，为家族信托提供基本的法律支持环境。
家族信托在我国的法律实践刚刚开始，其面临很多的法律理论与实践方面的问题，我们应该对此保持一定的宽容心态，不应该用英美法系传统的信托理论如实行“受托人中心主义”、禁止委托人设立“目的信托”，反对设立“永续信托”等来评判家族信托的有效性，应该借鉴一些离岸信托制度，尽快形成具有中国特色的家族信托法律制度。
（作者为南开大学教授、民商法博士生导师）
